Entenda sobre a modulação de efeitos das decisões judiciais.
É algo relativamente comum um cliente nos questionar, antes de ajuizar uma ação tributária, se o tema a ser discutido seria uma “causa ganha” ou se já existe “jurisprudência definitiva” a respeito de um determinado tema.
A realidade é que o Direito não permite esse tipo de conclusão pois a análise de riscos e potencialidades é feita com base em um Juízo de probabilidade: analisando o cenário como um todo, recomenda-se uma ou outra conduta que indicam a probabilidade de um melhor resultado.
Ocorre que, com base nisso, alguns contribuintes optam por aguardar o desfecho final das decisões dos Tribunais Superiores para, só então, buscar o Direito que entendem ter.
É uma estratégia conservadora mas, por outro lado, expõe o contribuinte ao risco de perder o Direito se houver a aplicação do instituto da Modulação dos Efeitos da Decisão.
O instituto, previsto na Lei das ADC, permite ao Supremo Tribunal Federal restringir o alcance de suas decisões para delimitar a sua aplicabilidade apenas a partir de um determinado momento.
Normalmente funciona assim: o Tribunal define uma norma favorável aos contribuintes mas determina que essa nova interpretação só se aplicará dali em diante, sem efeitos retroativos.
E quais são os contribuintes que terão direito retroativo? Apenas aqueles que já tinham ajuizado suas ações antes do julgamento que modulou os efeitos da decisão.
Assim, o contribuinte que não entra na justiça a tempo, normalmente perde o direito de reaver o indébito tributário. Este é o principal efeito da modulação dos efeitos da decisão.
Em matéria tributária vale o ditado popular: quem chega primeiro bebe água limpa.
Portanto, se você tem conhecimento de alguma tese que poderia beneficiar sua empresa e está postergando a decisão para aguardar uma decisão definitiva dos Tribunais Superiores, cuidado: você pode estar perdendo uma grande oportunidade de ganho se os efeitos da decisão forem modulados.
Vejam os fatos noticiados na imprensa:
E é disto que tratou a matéria publicada pelo Valor Econômico, que transcrevemos abaixo.
“Em 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF) precisou decidir o destino dos vereadores da cidade de Mira Estrela, no interior de São Paulo.
O município havia aprovado, em 1990, uma lei aumentando de nove para onze o número de vereadores da cidade, com apenas 2,6 mil habitantes.
O Supremo entendeu que a medida era inconstitucional, mas enfrentou um dilema.
Se a lei era ilegal, todos os atos aprovados pela Câmara de Vereadores de Mira Estrela desde 1990 – portanto, durante 14 anos – também seriam. Isto traria sérios problemas para a administração local. A saída foi “modular” a declaração de inconstitucionalidade, deixando o ajuste para a próxima composição da câmara.
Foi a primeira vez em que o Supremo aplicou o mecanismo da modulação, usado para evitar que suas decisões tenham consequências desastrosas.
De lá para cá, o instrumento foi utilizado outras cinco vezes e a modulação entrou no dia-a- dia das disputas judiciais.
No Supremo já há pelo menos três recursos em trâmite que poderão ser alvo de pedidos de modulação ainda em 2009 e alguns tribunais locais, inspirados pela corte, passaram a também aplicar a regra.
A força da modulação de efeitos
Sobre a modulação a reportagem alerta ainda:
“A modulação vem ganhando espaço principalmente na área tributária: os dois pedidos de modulação julgados em 2008 e os três previstos para 2009 envolvem disputas fiscais.
A possibilidade de restringir os efeitos de uma decisão judicial é prevista formalmente apenas na lei que regulamenta a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) – a Lei nº 9.968, de 1999. Mas a modulação só foi aplicada em um processo desse tipo uma única vez, em uma ação contra a contratação de defensores públicos em Minas Gerais, julgada em 2007.
De início, muitos magistrados resistiram em levar a modulação a outros tipos de processo, mas a discussão evoluiu rapidamente.
No fim de 2007 o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região aceitou a modulação de uma decisão que garantia a isenção da COFINS para a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Pernambuco.
No ano passado, o TRF da 1ª Região proferiu diversas decisões garantindo a modulação em ações sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS”.
O posicionamento do STJ
A matéria também informa sobre o entendimento do STJ.
“Já no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a modulação foi discutida apenas uma vez, em 2007.
A proposta foi levada pelo ministro Herman Benjamin para dar uma solução conciliatória à disputa em torno do crédito-prêmio IPI.
Sua proposta foi derrotada por sete votos a dois, mas a situação vem mudando.
José Delgado, um dos ministros que votou contra a modulação na época, admitiu poucos meses mais tarde que poderia rever sua posição sobre o tema.
A lei da Adin, assim como a jurisprudência do Supremo, admite que a modulação pode ser acionada para preservar a segurança jurídica ou em casos de excepcional interesse social.
Isso porque a jurisprudência é instável na área fiscal e os prejuízos sociais são facilmente contabilizados em bilhões de reais”.
Análise da cobrança de ISS sobre operações de leasing
“No caso da COFINS, a posição fixada na súmula foi revertida – exatamente o que pode ocorrer no caso do ISS se os bancos de leasing saírem vencedores da disputa.
A cobrança do ISS sobre as operações de leasing é assegurada desde 1995 pela Súmula nº 138 do STJ, e a cobrança da COFINS de sociedades profissionais foi afastada pela Súmula nº 276, de 2003.
No caso da COFINS, o pedido de modulação foi negado pelo Supremo porque prevaleceu o entendimento de que nunca houve jurisprudência consolidada isentando as sociedades profissionais da COFINS.
Prevaleceu a posição de que o Supremo já tinha se pronunciado indiretamente sobre o caso em 1993, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1. Logo a súmula do STJ não significava a existência de uma jurisprudência consolidada.
Ainda assim, foi uma derrota apertada dos contribuintes: cinco ministros entenderam que houve mudança de jurisprudência”.
As consequências da modulação de efeitos para o fisco
“Para os municípios envolvidos na disputa, a modulação pode evitar uma derrota total e salvar boa parte de uma disputa considerada bilionária. Esta discussão já cerca de 300 prefeituras do país com execuções ajuizadas contra bancos de leasing.
Caso o Supremo considere inconstitucional a cobrança do ISS sobre o leasing, mas não dê efeito retroativo à decisão. Todas as cobranças realizadas anteriormente seriam consideradas legais.
Como desde 2003 uma lei autoriza o saque de até 70% dos depósitos feitos em execuções fiscais dos municípios. E muitas das cobranças já se transformaram em gastos correntes das prefeituras.
O entendimento dos contribuintes sobre a modulação de efeitos
“A tese dos escritórios era a de que os veículos financiados por bancos de leasing entregues nessas cidades deveriam recolher o tributo no local de destino.
Os bancos, por sua vez, alegavam que o serviço, como sempre ocorreu, deveria ser cobrado no município-sede do banco.
Em meio à disputa, foi ressuscitada uma tese defendida por muitos tributaristas pela qual não incide o ISS sobre o leasing, por não se tratar de um serviço.
Segundo os bancos, o leasing é um misto de operação de compra e venda, financiamento e aluguel – todas sem incidência do ISS.
Alguns tribunais locais, como do Paraná e Santa Catarina, adotaram a tese, o que levou o caso ao Supremo”.
Você se enquadra nesta situação?
Se você se enquadra nestes casos, é importante que antes de tomar qualquer atitude procure a orientação de um advogado para ficar atento às mudanças jurisprudenciais.
Com isto, é possível verificar se é ou não favorável ao cliente e qual o melhor momento para ajuizar uma ação em nome da empresa.
Esperamos você tenha esclarecido suas principais dúvidas a respeito deste assunto e por isso separamos outros textos que talvez possam lhe interessar:
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